Adaptações nos contratos de concessão em tempos de pandemia Notícias COVID-19

A Escola de Gestão e Contas do Tribunal de Contas do Município de São Paulo (TCMSP) convidou o advogado e professor Fernando Vernalha para palestra on-line sobre “As Adaptações nos Contratos de Concessão Impactados pela Pandemia da Covid 19”, realizada na tarde da última quinta-feira (3/9).

De início, o palestrante apresentou o mapeamento das principais decorrências da crise que têm impactado as concessões, envolvendo mudanças de comportamento e aumento da inadimplência de usuários de serviços, decorrências mercadológicas pela indisponibilidade e encarecimento de bens e produtos e edição e leis ou atos normativos por parte do Poder Público.

Vernalha esclarece que a hipótese de atos estatais merece um tratamento diferenciado das demais situações que possam instabilizar os contratos administrativos. Acrescenta que as medidas administrativas, como suspensão da execução do contrato ou sua alteração, estão previstas na legislação como hipótese a ensejar o reequilíbrio contratual, indenizações ao contratado ou a própria rescisão do contrato. Nesse caso, são situações de risco alocadas pelo legislador à responsabilidade da Administração Pública.

No entendimento de Vernalha, as demais situações, como desabastecimento ou a oneração de insumos ou alteração no percentual da demanda, por exemplo, podem ser livremente disciplinadas no contrato. São, portanto, hipóteses submetidas ao princípio da liberdade de estipulação contratual, sendo riscos alocáveis à responsabilidade de qualquer das partes no plano do contrato, incluindo aqueles caracterizados como caso fortuito e de força maior.

Sendo assim, diversamente do que se passa com as medidas estatais, a definição jurídica que se refere à alocação da responsabilidade das partes sobre os problemas mercadológicos ou de demanda decorrentes da pandemia depende, primariamente, da interpretação do próprio contrato, particularmente da análise de sua matriz de riscos.

No contexto da pandemia, Vernalha entende que, no âmbito dos contratos de obra pública em execução, cabe às partes a adoção de medidas mitigadoras dos prejuízos sendo “uma obrigação do poder concedente se valer de medidas para mitigar os efeitos financeiros que a magnitude da crise tem gerado no fluxo de caixa dos contratos de concessão”.

Na sua conclusão, Vernalha destaca que esses processos de adaptação do objeto dos contratos de concessão do serviço público devem observar cinco diretrizes principais:

• Institucionalidade: as administrações públicas têm liderar o processo de criação de planos de recuperação dos contratos, planejar a continuidade deles e desenvolver, se for o caso, metodologias para proceder o reequilíbrio econômico-financeiro.
• Negociabilidade: o poder concedente tem que criar interlocução com as concessionárias, para que as adaptações nos contratos sejam adequadamente implementadas.
• Flexibilidade: será necessária a flexibilidade nas alterações, até mesmo na mudança de matriz de risco ou dos indicadores
• Proporcionalidade: Encontrar soluções que imponham menos sacríficos a todas as partes envolvidas.
• Exequibilidade fiscal-orçamentária: As administrações púbicas precisam ter muita responsabilidade no planejamento da continuidade dos contratos, assumindo obrigações que tenham condição de honrar.

Nesse contexto de exceção, em virtude da crise provocada pela pandemia, Vernalha chama atenção para os desafios impostos aos órgãos de controle na avaliação dessas alterações e adaptações realizadas nos contratos de concessão, sobretudo naqueles de longo prazo.

O advogado e professor Fernado Vernalha é doutor em Direito e autor de diversas obras na área do Direito Público, entre elas, Concessão de Serviço Público e Alteração Unilateral do Contrato Administrativo.

O evento, transmitido ao vivo pelas redes sociais da Escola de Gestão e Contas, foi mediado pelo advogado e auditor de controle externo do TCMSP, Michel Vellozo.

Assista a íntegra da palestra: